公司越权担保合同效力及债权人审查义务——基于公报案例振邦股份担保案的分析
发布时间:2016-11-16 09:18:13

    关于《公司法》第16条规范属性的争论层出不穷,不同法院在对具体越权担保案件上也往往有不同的判决。最高院在2015年第2期公报案例中公布了一则公司关联担保案,其判决对司法实践中相关案例同案同判有重要意义。本文着重分析和探讨最高院通过本则案例确立的判决模式,并探讨建立一个多层次的债权人审查体系。
    《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第16条规定:公司对外提供担保,应当依章程规定由董事会或者股东会决议,为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会决议。该条是规范公司对外担保的核心条款,然而对违反该条的担保行为效力却没有规定。实践中越权提供关联担保的现象很常见,有很多法官及学者对其进行了探讨,结论却不尽相同;法院在审判时,也因缺乏具体标准和相应司法解释而判决不一。
    2015年,最高人民法院(以下简称最高院)在《最高人民法院公告》第2期上发布了一个案例,即招商银行股份有限公司大连东港支行(以下简称招行东港支行)与大连振邦氟涂料股份有限公司(以下简称振邦股份公司)、大连振邦集团有限公司(以下简称振邦集团公司)借款合同纠纷一案(后文简称为“振邦股份担保案”)。[1]该案是由最高院再审的有关越权担保合同效力问题的案件。最高院在本案中将《公司法》第16条认定为管理性而非效力性强制规范,并进而适用《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第50条[2]表见代表的规定,对一审、二审的判决做了改判,最终认为债权人尽了合理的审查义务,关联担保合同有效。本案对越权担保合同效力与债权人审查义务两个重要问题都做了直接回答,其判决逻辑值得讨论,更为司法实践树立了较为统一的裁判标准。
    本文的基本观点是:《公司法》第16条到底是管理性强制规定还是效力性强制规定,理论和实践中都有争议,最高院公报通过刊登振邦股份担保案,其实表明了自己的态度,在学说上有定争止纷、在实践中有统一审判的指导作用。但值得研究的是,最高院的审判模式以债权人的审查义务为核心,明确了债权人的形式审查义务;但现实复杂丰富,形式审查义务的程度也应根据债权人或债务人的性质不同而有所区分,从而在司法实践中,真正做到责任分配的均衡。
一、基本案情和裁判要旨[3]
(一)基本案情
    2006年4月30日,招行东港支行与振邦集团公司签订了一份借款合同,向振邦集团公司发放1496.5万元的贷款。2006年4月30日,振邦股份公司与招行东港支行签订了两份《抵押合同》,分别以其相关土地使用权和房产为上述借款提供抵押担保,双方办理了抵押登记手续,招行东港支行在中国银行之后成为了第二抵押权人。2006年6月8日,振邦股份公司又出具《不可撤销担保书》,为上述借款提供连带保证。借款合同到期后,振邦集团公司未能偿还借款本息,振邦股份公司也没有履行连带保证义务。
值得说明的是,振邦集团公司是振邦股份公司的股东之一,签订合同时两家公司的董事长及法定代表人皆为周建良。两份《抵押合同》和《不可撤销担保书》都是周建良越权签订的,没有经过公司董事会或股东会决议。在2008年10月,周建良不再担任振邦股份公司的董事长和法定代表人。
2008年6月18日,招行东港支行向法院起诉,要求振邦集团公司履行还款义务,振邦股份公司承担连带保证责任,而没有对抵押物的优先受偿权提起诉请。
(二)裁判要旨
    大连市一审法院认为:招行东港支行与振邦集团公司的借款合同合法有效,振邦股份公司为其股东提供担保必须经股东会决议通过,而招行东港支行提供的《股东会担保决议》系无效决定,股东会并未授权法定代表人周建良签订抵押合同及不可撤销担保书,所以周建良实际上超越权限订立了担保合同。在合同效力认定上应适用《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第11条,需要确定招行东港支行是否知道或者应当知道周建良超越了权限。根据案件查明的事实,《股东会担保决议》存在诸多明显瑕疵,招行东港支行是应该知道周建良为越权代表的,因而基于《担保法解释》第11条合同无效。另根据《担保法解释》第7条确定责任承担,振邦集团公司不能清除上述欠款时,由振邦股份公司对振邦集团公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。
    二审法院继续查明案件事实,论证招行东港支行对《股东会担保决议》缺乏真实性是应该知道的,对担保合同无效负有过错,因此支持一审判决,驳回上诉人请求。
    最高院再审认为:“第一审、二审法院以案涉《股东会担保决议》的决议事项并未经过振邦股份公司股东会的同意,振邦股份公司也未就此事召开股东大会为由,根据公司法第十六条规定,作出案涉不可撤销担保书及抵押合同无效,属于适用法律错误。”最高院将振邦股份公司做出的担保行为分成两个层次,第一层次是公司内部的担保决议,这种行为受到公司法的规范,第二层次是对公司外部的担保合同,应受《合同法》和《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)规范。
    因此,最高院认为:首先,《公司法》第16条实际上是为了保护公司、股东和债权人合法利益的内部控制条款,如果判定公司对外签订的担保合同违反了该条就无效,会危急交易安全,也会给公司动辄以违反内部决议主张合同无效的不诚信行为留下制度缺口,因而该条应是管理性强制规范。其次,合同效力的认定应适用《合同法》第50条,即需要判断招行东港支行是否知道或者应当知道周建良越权签订合同的事实,最终最高院判定招行东港支行不知道也不应该知道周建良越权签订合同的事实,尽到了审查义务,所以合同有效。基于以上两点,最高院最后判决振邦股份公司应对主合同债务承担连带保证责任。
    最高院将此案例作为公报案例同时,还总结了裁判要旨,“《公司法》第16条第2款规定,公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。该条款是关于公司内部控制管理的规定,不应以此作为评价合同效力的依据。担保人抗辩认为其法定代表人订立抵押合同的行为超越代表权,债权人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务,主张担保人的法定代表人构成表见代表的,人民法院应予支持。”
二、《公司法》第16条的规范属性
    本案的焦点之一是《公司法》第16条的规范属性,即该条为任意性规定,管理性强制规定,还是效力性强制规定。依据《合同法》第52条第五款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条,只有违反了效力性强制规定的合同才无效。
(一)法条的规范属性
    法律规范依其规定的权利义务的刚性程度,[5]分为强制性规范和任意性规范。所谓强制性规范是指不允许人们按照自己的意志不使用或改变法律规则的内容而行为,即不问人们的意愿如何必须加以适用的法律问题,意味着人们必须无条件地绝对地遵守这种法律规则,不允许人们自行协议地设定权利和义务。[6]在表现形式上,强制性规范往往采用“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等词语。
    与之对应的是任意性规范,即不要求当事人一定遵守,也不是在任何情况下适用,而只是在没有另外规定或者约定的情况下才适用,即“仅为补充或解释当事人的意思,得由当事人之意思自由变更或拒绝适用。”
    民法学者为了进一步确定违反强制性规范的后果,将强制性规范又细分为“管理性强制规范”[8]和“效力性强制规范”。“管理性强制规范”,顾名思义是旨在管理和处罚违反规定的行为,而不在于否定其在民商法上的效力。“效力性强制规范”不仅管理和处罚,还要否认违反规定行为的效力,如《合同法》第329条规定非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。
    但以上只是概念上的区分,实践中如何区分二者则很难度,因为并不是所有法条都像《合同法》第329条那样会明确说明违反会导致合同无效。最高院也意识到了这一问题,其在2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)[9]第16条指出,“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。”但这条司法解释也没有什么作用,实践中认定强制性规范的性质往往陷入这样一种逻辑循环:合同之所以违反某法条无效,是因为该法条为效力性强制规范;该法条之所以为效力性强制规范,是因为违反该条的合同无效。
    也有一些学者提出了可供思考的认定标准,如王利明教授的三分法:“第一,法律、行政法规规定,违反该规定将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、行政法规虽然没有规定,违反该规定将导致合同无效或不成立,但违反该规定若使合同继续有效将可能损害国家利益或社会公共利益,则该规定也属于效力性规定;第三,法律、行政法规没有规定,违反该规定将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益或社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于管理性规定。”[10]但这样的方法也不能解决实践中的问题,对没有明确规定违反即无效的法条,需要结合社会公共利益与国家利益来判断,何为社会公共利益?如果振邦股份担保案中振邦股份公司是一家上市公司的话,其越权担保的行为可能侵犯到公众投资者的利益,那算不算对公共利益的侵犯?给本来不确定的法条属性又增加了社会公共利益这样的没有明确标准的概念来界定,无太大实践意义。同时,如果最终落脚于社会公共利益的话,适用《合同法》52条第5项时则囊括了第4项之内容,显然不是立法者的本意。
(二)关于《公司法》第16条的学术争论
    既然通过法条本身及相关司法解释无法清晰判定《公司法》第16条规范属性,那么我们需要看一下目前学术界对于该条的性质是否有一个统一的结论。
令人遗憾的是,学者们围绕这个问题也没有形成共识。围绕这一问题主要有三类观点:第一类是将《公司法》第16条理解为管理性强制规定,该条是旨在管理和处罚公司内违反规定的行为,但并不是否认其在民商法上的效力,如认为强制性规定是针对内容和形式而言的,《公司法》第16条却是程序上的规范,而非行为禁止。[11]第二类观点认为该条是效力性强制规定,《公司法》第16条是法律对公司民事权利能力的限制,且民事权利能力属于强行性规范,行为人不能抛弃,不能以意思表示予以改变,违反者将导致公司的投资、担保行为无效。[12]第三类观点是将该条的第一款和第二款区分对待,但如何区别对待也有分歧,有的学者认为第一款为管理性强制规定,是为了规范公司内部决策的条款,而第二款为效力性强制规定,是为了限制关联交易,因而合同无效;[13]还有学者认为,第一款是对公司为非股东和非实际控制人提供担保的规定,属于任意性规定,而第二款是公司为股东和实际控制人提供担保,在担保决议作出时,已涉及到其他第三人股东的利益,该规定属于管理性强制规范。[14]
(三)相关案例
    根据最高院颁布的《关于案例指导工作的规定》第7条规定,最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。但是目前我们仍然没有指导性案例直接针对公司越权担保合同效力问题,我们需要看看是否有其它案例提供了可供借鉴之处。
    公司关联担保的裁判最先引起广泛关注的是2000年的中福实业公司担保案,[15]该案中最高院使用了1999年《公司法》第60条第3款,“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”,并进而认定董事不能为股东提供担保,董事会作为董事的集合也不能,因而越权担保合同无效。该判决当时引起了很大争议,也曾一度主导了当时的审判趋势,2002年最高院审理的幸福实业公司担保案[16]采用相同的判决逻辑。
    2005年新《公司法》颁布前后,最高院对越权担保的态度也发生了转变,出于保护商事交易安全,尊重意思自治等原因,不再简单判定越权担保合同无效。关于此问题,最高院在新公司法颁布后共有三个公报案例,分别为光彩事业集团担保案[17]、银大科技担保案[18]和振邦股份担保案。
    由于担保协议签订于新《公司法》生效前,光彩事业集团担保案适用的是旧《公司法》第60条第三款。该案中最高院做了与中福实业公司担保案完全相反的判决,认为“该条(第60条第三款)规定是对公司董事、高管人员未经公司批准,擅自为公司股东及其他个人债务提供担保的禁止性规定。但该规定并非一概禁止公司为股东担保,对有限责任公司而言,符合公司章程,经过公司股东会、董事会批准,以公司名义进行关联担保,修订前公司法并未明确加以禁止。”可见,最高院对此前一刀切的判定合同无效的态度有所转变。
    银大科技担保案是2005年新《公司法》生效后第一则越权担保公报案例,该案为振邦股份案奠定了重要基础。该案中北京高院认为,《公司法》第16条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效;其次,公司内部决议程序,不得约束第三人;然后,该条款并非效力性强制规定。最后,依据该条款认定担保合同无效,不利于维护合同的稳定和交易的安全。法院进而适用《合同法》第50条,判定合同有效。
    银大科技担保案和振邦股份担保案都是完全适用新公司法的公报案例,在对《公司法》第16条的认识上一脉相承。在目前缺乏指导性案例的情况下,这两个公报案例对其它各级法院起到了很好的示范作用,将该条视为非效力性强制规定已经成为最高院所倡导的审判方法,具有一定的指导作用。
(四)《公司法》第16条是管理性强制规定
    上文已经提到,在振邦股份担保案中,最高院主要从两个角度阐释了《公司法》第16条为何是管理性强制规定。我们在此再做一个具体分析。
    第一,最高院用了目的解释的方法,认为该条“其立法本意在于限制公司主体行为,防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益,故其实质是公司内部控制程序,不能以此约束交易相对人”。这样的看法有一定的道理:公司签订合同与自然人不同,需要一个内部决策的过程,这个过程可以看做是公司意思表示形成的程序。为了保证公司的对外行为是其真实的意思表示,而不是某些大股东操纵的私利行为,公司法必须对这个程序进行限定,如被担保股东不能参与股东会决议。另一方面,要防范公司内管理人员的利益冲突或其他窃取公司利益的行为,进而保护公司、小股东或其他债权人利益,内部程序的控制显然也是必要的。既然是内部控制程序,其瑕疵就不应直接影响外部的担保合同效力。
    第二,倘若以违反股东决议程序而判令合同无效,则会给公司动辄以违反股东会决议主张合同无效的不诚信行为留下制度缺口,最终危害交易安全。这样的理解也有充分的现实考量,股东会决议程序毕竟属于公司内部程序,外部的交易相对人很难获悉,如果违反内部程序则担保合同无效,那么作为担保债务人的公司就可以主张内部决议瑕疵,这样就可以减免甚至免除担保责任,与“诚实信用”原则和“禁止反言”原则相违背。
    最高院的这两个分析思路当然并不能彻底在学理上终结有关问题的探讨,但其对司法实践有重要意义。诚如上文所言,效力性强制规定与管理性强制规定区分是一个模糊的规则,在判定合同效力时,法院会陷入无休止的“识别怪圈”,面对《公司法》第16条,法院总要去识别一下其是否属于效力性规定,也往往做出不同的解释,这不仅会使司法不断逾越立法,裁判变得无比复杂,而且,由于迄今的司法判断尚难以排除地域差异,必将影响裁判标准的统一,以及全国交易秩序的统一。
    更为严重的是,商事交易最为注重“确定性”,商人能否依据现有规则对其交易进行理性的判断,从而确定是否营利,是交易发生的前提之一。成文法的一个重要功能就是能够让商人事前明确规则,形成理性预期,并判断其行为的法律效果。然而在《公司法》第16条上,连极为专业的法律学者和从业人士都难以判定其规范属性,那么商事交易的确定性又如何保证呢?扩展到更为宽广的角度来说,市场经济下的商事交易,应是一个可以计算与衡量的理性活动,如果因为制度的漏洞、法律的模糊而导致预期收益无法计算,这会极大阻碍商事交易的自由发展。
    所以,最高院振邦股份担保案的意义就在于定纷止争,这则公报案例向各级法院说明,《公司法》第16条规定是管理性强制规定,今后在越权担保案例裁判时,不能再一刀切的判定合同无效,而应具体适应《合同法》及其他民事法律的相关规定来确定合同效力。统一了的裁判模式可以稳定商事担保,促进商事交易。正是基于此,本文同意最高院的看法,《公司法》第16条是管理性强制规定。
三、债权人的审查义务
    最高院认为一审法院以公司内部决议存在瑕疵为由,根据《公司法》第16条规定,作出案涉不可撤销担保书及抵押合同无效的认定,属于适用法律错误。然而仔细分析,一审法院大连市人民法院的判决其实遵循了一个正确的逻辑,它并没有直接判定《公司法》第16条的规范属性,并未因公司决议违反该条判定合同无效,而是依据《担保法解释》第11条[21]来判断合同效力。《担保法解释》第11条和最高院适用的《合同法》50条实际上是一样的,只不过前者是后者在担保法上的具体应用。在振邦股份担保案中,最高院和一审法院最终的分歧是:一审法院认定招行东港支行是应当知道《股东会担保决议》瑕疵的,因而担保合同无效;最高院认为招行东港支行已尽审查义务,不知道也不可能知道《股东会担保决议》瑕疵,因而担保合同有效。所以从这点来讲,最高院和一审其实是在对招行东港支行是否尽了审查义务这个问题上产生了分歧。债权人的审查义务问题是越权担保中的另外一个焦点。
(一)审查义务
    债权人是否已尽审查义务,其是否“知道”或“应当知道”越权担保事实,对判定合同效力和当事人间的责任分配有重要意义。在实践中,“应当知道”往往是个认定难点。
    “应当知道”是一种不知道的状态,但由法律推定行为人有能力知道,如果不知道即有过错,《德国民法典》第122条将“应当知道”界定为“因过失而不知道”,[22]亦是同理。《担保法解释》第7条规定在担保合同无效时需衡量当事人是否有过错以确定责任分配。在《合同法》第50条和公司法范畴内,“应该知道”基于法定代表人行为与公司行为的不一致性,法定代表人是法人的代表机关,而非意思形成机关,现实中往往存在利益不一致、法定代表人超越权限损害公司利益的情况,并且法定代表人与公司外部相对人发生合同关系时,也可能存在两者之间相互串通为自己谋利的情形。“应当知道”就是在这种情况下规定了债权人的审查义务,但并不是存在法定代表人越权时债权人一定要知道,因为公司意思机关授权与否属于公司内部程序,尤其是公司的内部决议、表决方式等,如果债权人无论在何种情况下都要知悉,无疑增加了他的责任和负担,这种审查义务是显失公平的。因此,确定债权人的审查义务应关注责任均衡原则。
    如何做到责任均衡的分配审查义务在实践中又是个很难的问题。从债权人角度来讲,债权人的性质不同,承担的审查义务是否不同?比如商业银行作为主要的放贷主体,其承担的审查义务是否要高于其他商事主体?从债务人角度来讲,上市公司作为担保债务人时,出于保护广大中小股东的考量,债权人的审查义务是否会更重一些?债权人应审查哪些内容才是和债务人责任均衡?
    在债权人是否要审查公司章程这个问题上,就存在诸多三种观点:第一种观点认为,公司章程只是内部规范,即使公司章程在公司登记机关备案或通过其他途径予以公示,也并不具备对世效力,如果要求债权人审查章程则既不符合实际也有违公平,更增加了交易成本,并进而降低了债权人交易的积极性,不利于活跃交易和促进经济发展。[23]第二种观点认为,既然《公司法》第16条表明公司章程可以写入对担保的决策机构、担保权限的具体规定,债权人自应遵守,负有查阅公司章程的义务这一义务在性质上属于债权人为控制交易风险的注意义务的当然内容,公司章程中对公司担保的规定也就成了债权人“知道或者应当知道”的内容。[24]第三种观点认为,应对上市公司和非上市公司加以区分,上市公司的章程更具公示性,但非上市公司的章程查询不易,如让债权人去查询则过于苛刻。
(二)最高院的裁判漏洞
    本案的一审和二审法院提出了很多《股东会担保决议》的瑕疵,如公司为其股东提供担保,被担保股东依法不能参与股东会表决,而《股东会担保决议》中却盖有振邦集团公司印章;如振邦股份公司股东之一“大连科技风险投资基金有限公司”印章为废旧印章;再如一枚印章名称为“辽宁科技创业投资责任公司”,而公司法上并不存在“责任公司”这样的名称。这些瑕疵的存在是否能够说明招行东港支行没有尽到审查义务呢,最高院对此进行了回答:《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关方能识别,必须经过查询公司工商登记才能知晓、必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险,如若将此全部归属于债权人的审查义务范围,未免过于严苛,亦有违合同法、担保法等保护交易安全的立法初衷。而振邦股份公司给招行东港支行的股东会决议上的签字和印章与其同时提供给招行东港支行的样本一致,而且担保合同上的公司印章和法人代表签名真实,并且案涉担保在行政机关审查后也已办理了登记,以上表明招行东港支行已经尽到了审查义务。
    本文对最高院这里的观点有所疑惑。最高院认为债权人没有必要动用鉴定手段和查询工商登记,有一定道理,但债权人不需要熟悉公司法规范么?《公司法》第16条是关于公司担保的核心条款,在实践中有大量应用,债权人和债务人都应该充分知悉和了解,振邦集团公司参与股东会表决决定为自己担保的瑕疵不需要谙熟公司法,银行作为专业的金融机构,单纯从业务熟练的角度来讲就能轻而易举的发现这种瑕疵,但最高院却认为其不需要谙熟公司法。从另一角度来讲,已经公布的法律就具有公开宣示的目的,任何人不能以自身不知法律而为自己违法行为提出抗辩,任何人无论其是否在实际意义上知悉了法律所规定的内容,都将被一视同仁地推定为其已确定无误地知悉了法律所规定的内容。[25]《公司法》第16条这类在实践中经常用到的条款,其实也并不需要“谙熟”才了解。
(三)相关案例
    在债权人的审查义务问题上,光彩事业集团担保案、银大科技担保案和振邦股份担保案都没有较好的解决这个问题。光彩事业集团担保案中最高院没有论及债权人审查义务。银大科技担保案中,北京高院首先明确了举证责任:“第三人的善意是由法律所推定的,第三人无须举证自己善意;如果公司主张第三人恶意,应对此负举证责任”。法院进而提出,有限责任公司章程的公开行为不构成第三人应当知道的证据。可见,北京高院其实只谈了有限责任公司作为担保债务人时债权人审查义务的有无问题,没有谈及审查义务的标准。振邦股份担保案则在此基础上进一步明确债权人应负形式审查义务。
    债权人审查义务难以确定造成了实践中较大的问题。如果担保人主张债权人未尽审查义务,“谁主张谁举证”,债权人无需举证自己的善意。但是由于缺乏“知道或者应当知道”的标准,担保人往往难以举证,而且公司的法定代表人越权提供担保,也很难留下证据。如光彩事业集团担保案中,担保债务人光彩集团提出,根据本公司章程,董事会至少8名董事参加方能召开,然而两份董事会决议分别只有5名和2名董事签字,因而董事会决议无效,然而最高院却进一步认为,只有5名和2名董事签字,并不能代表只有5名和2名董事参加了董事会,因而要求光彩集团继续举证,证明实际参加董事会的人数,最终光彩集团因无法举证而败诉。
    再如银大科技担保案中,银大公司法定代表人签订担保合同时间为2006年10月19日,而在2005年5月,银大公司从原名江苏广兴达银大科技有限公司变更为现名银大科技有限公司,担保合同上主文是银大公司,但印章却是原公司江苏广兴达银大科技有限公司的印章,明显不一致,银大公司主张这是法定代笔人越权签订的担保合同,并且债权人没有发现上述瑕疵而未尽审查义务。法院因此要求银大公司举证其自更名后不再使用旧印章,银大科技最终未完成举证而败诉。
    也有学者针对举证责任不均衡的问题发表了意见,邓峰教授在其《代议制的公司》一书中就表达了鲜明的观点:缺乏对公司作为层级组织的理解,根本就无法考虑“应当知道”,在法律实践中,法院倾向于采用“知道”标准,而缺乏对“应当知道”的判断。即使是关联交易或自我交易,当事人也可以援引“并不知道”来进行免责。善意第三人制度是在民事中防止善意的第三人落于不公平的地位,的确有保护善意第三人的意味,然而现今的实践,这种保护似乎过强,导致很多非善意的第三人利用此条免责,变成了“保护第三人”。
    如上文所言,最高院此次公报案例具有重要的实践意义,避免了司法中一刀切判定合同无效的做法,也解决了当下争议,然而其提出的审判模式——适用《公司法》第50条表见代表规定来判断合同效力遇到了极大的困难,主要是债权人的审查义务问题。因缺乏一个明确的标准,导致过分保护第三人而责任不均衡。因此,下文将着力探讨建构一个多层次的债权人审查体系。
四、审查义务的多层次体系
    形式审查是指债权人仅对材料的形式要件进行审查,形式要件主要指材料是否齐全,是否符合法定形式;实质审查则还要求对材料的真实性、合法性、有效性予以审查。如股东会决议文件上的签名,形式审查仅要求有股东签名即可,而实质审查则要求核实股东名字是否真由该股东所签,以及该签名是否具有法律效力。
    最高院倾向于债权人只有形式审查义务,主要考量的是债权人作为公司的外部人,赋予其实质审查义务,容易过度提升交易成本,且不符合责任均衡的考量。但在中福实业担保案中,最高院认为债权人应从中福实业的披露信息中了解到其在为公司股东提供担保,这是否从侧面说明,上市公司做担保时,债权人还要审查它的信息披露情况,因而负有一个更严苛的审查义务?
(一)担保人为上市公司或非上市公司的区分
1.上市公司
    上市公司的股票在交易所内流转,其股东人数众多,牵涉甚广,作为小股东的公众投资者的利益很有可能因公司的担保行为而受到侵害。因而,《公司法》对上市公司对外担保设立了特殊的标准,第121规定,“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”再如《证券法》第67条第2款规定,“公司订立重要合同,可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响的,需要立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告,并予公告,说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。”
    2005年证监会和银监会下发的《中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发[2005]120号)(以下简称《规范担保通知》)规定了对银行业金融机构在上市公司为担保人时的审查义务,“各银行业金融机构必须依据本《通知》、上市公司《公司章程》及其他有关规定,认真审核以下事项:1、由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性;2、上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况;3、上市公司对外担保履行信息披露义务的情况;4、上市公司的担保能力;5、贷款人的资信、偿还能力等其他事项”。以上规定显然是一种实质审查义务,尤其对担保能力的审查,可能会涉及到对公司的尽职调查,因而上市公司提供担保时,债权人实际上承担了严苛的审查责任。
    但从另一角度来讲,上市公司的信息更加透明和公开,担保这类重要事项也有相应的信息披露制度,因而,作为上市公司的债权人,其可以通过多种途径便利的考察到担保人的情况,上市公司的章程和董事会、股东会决议都清晰可查。所以此时即使债权人承担了较严苛的审查义务,但不会显著提高它的交易成本。
2.非上市公司
    光彩事业集团担保案、银大科技担保案和振邦股份担保案中的担保人都是非上市公司,银大科技担保案中法院虽未明确指出“形式审查”义务,但是认为债权人不负有审查有限责任公司章程的义务,振邦股份案则明确了形式审查义务。可见,目前对于非上市公司来讲,债权人仅负有形式审查义务的观点占据主导。这主要是基于以下考量:(1)非上市公司较上市公司更为封闭,因而公司章程、内部决策文件等不易查询,更难辨真伪;(2)如果债权人要承担实质审查义务,那么交易未开始就要消耗大量的成本,不利于商事交易的高效便捷;(3)从平衡各方利益的角度来看,较低的审查义务有利于担保行为的有效,从而保护债权人的利益。
(二)债权人类型及相应的审查义务
    债权人的不同性质也会导致审查义务的区别,如银行类金融机构与非金融机构相比、担保公司和普通的有限责任公司相比,双方在对担保事项和规则的认识、预期投入成本以及人才储备等方面都有着明显的差异,因而应区分对待。对于债权人是非专业的机构甚至个人,不宜设定一个高于专业机构的标准;而对于专业机构,既然它已经在担保事项上投入了专门的成本,安排了固定的职员,并有着一套审查程序,那么为它设定的审查义务应更为严格。以上的宽松与严格,并非是以形式或实质为限的,其实我们也可以完全打破形式和实质的划分,某些事项的审查形式审查,并不排除其他事项的实质审查。对于专业的机构,他们往往形成了一个固定的审查模式,在司法实践时,对于这些债权人,应以行业的普遍工作流程去审视他们是否尽到审查义务。
    本文认为大致可以用以下几个标准来对债权人类型进行划分:(1)法人和非法人的区分;(2)行业类型,金融业和非金融业;(3)是否有专业的担保审查人员:(4)参与担保的频率和经验。在具体的司法实践中,还是要依靠法官的自由裁量权,但其裁量权应该充分考量上述几个标准。
(三)审查的内容及边界
    根据对上述三个公报案例的分析,在司法实践中审查的内容主要包括董事会或股东会担保决议、担保的对象、担保合同的外观、法定代表人证明或其他代表人授权委托书等。如果是设立抵押或出质的情况,债权人还要审查相应资产的价值和权属问题。本部分集中探讨应该如何设定审查内容及边界,从而在越权担保案例中判断债权人是否知道或应该知道越权事实。
1.公司章程
    依据《公司法》第16条第1款,在担保事项中,普通担保的决议主体、担保数额和限度由公司章程规定。本文提及的三个公报案例中,法院都没有特殊提及需对公司章程进行审查,银大科技担保案更是明确提出有限责任公司的章程无需审查,其理由是有限责任公司的章程不具有对世效力,以及振邦股份担保案中最高院的逻辑:查询章程还要去工商行政部门,而债权人应免除这样的义务。本文认为这两则公报案例对公司章程问题的看法不甚合理。
    首先,从《公司法》第11条来看,“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”,没有规定章程具有对世效力。英美法上的“推定通知”理论也只具有理论上的可能性,在实践中根本没有可操作性。[29]因此,章程作为公司内部的安排和约定,的确不具有对世效力,但是这并不是绝对的对第三人一概不产生约束力。如《公司法》第16条第1款规定了担保决议的主体、担保数额和限制的问题,这些都是由公司章程来规定的,并且公司不能违反章程之规定,那么此时交易的相对人就应该查询公司章程,从而确认公司担保行为是否得到担保授权。而对于那些法律没有规定由章程来确定的事项、章程任意性条款规定的事项或者法律强制规定的事项,自然就不需要再查询公司章程了。从另一角度来讲,如果交易的相对方在交易前已经知悉了章程内容,则他对于交易就有了合理的预期,此时应负有审查章程内容的义务。[30]由此可见,公司章程并不是绝对的不能约束第三人,那些由章程规定并且公司必须遵守否则违反法律规定的,债权人应负审查义务。
其次,难道章程的查询必须去工商行政管理部门么?诚然,依据《公司登记管理条例》第20条和第21条,公司需向工商行政管理部门提交章程,实践中交易相对人要去工商局查询某个公司信息,需消耗较大成本,而且所得到的信息也不完全。但是去工商行政管理部门查询并不是获悉章程的唯一途径,债权人在接受担保签订合同之前,完全可以要求担保人提供公司章程,至于担保人提交的章程是否真实,只需形式审查。
    最后,在实践中,对于银行等专业的放贷机构,他们已经形成了审查公司章程的工作流程,往往会主动向公司索取章程。因此,对于这些专业性机构,我们更不能免除他们审查公司章程的义务。
至于审查的具体边界,本文认为,对章程债权人应该只负有形式审查义务,代表人提供的章程可能不真实,如故意修改某些关键条款,降低担保数额限制等,债权人只需保存并审查代表人提交的章程即算完成审查义务。
2.董事会或股东会担保决议
    公司内部的决策文件结合法律或章程的具体规定,是判断担保人是否有权担保的主要标准。对于非上市公司的决策文件,债权人只负形式审查义务。如振邦股份担保案中,最高院再审时债权人提交了一份关键证据,振邦股份公司股东会成员名单及签字样本,此时债权人只要证明审查股东会决议时股东名字和签字与样本一致,即完成了审查义务的证明责任。至于样本和决议的真实性都不用考察。但形式审查义务并不代表着债权人对特殊担保注意事项的免除,如《公司》第16条第3款规定的限制决策制度,公司为股东担保,但该股东最后参与了表决,其实是不符合形式要件的,债权人应予以注意。
    对上市公司来讲,其大股东、董事及高级管理人员的信息需要定期披露,而且中国的上市公司股权较为集中,小股东股份的流转不会影响最终的审查判断,因此主要把握一些持股比例较高的股东的表决情况,并依据相应的上市公司所做的信息披露,因此应承担实质的审查义务。
    但债权人承担的实质审查义务也不是漫无边界无所不包的,对于代持、隐名股东等问题,债权人也是难以考察的,如一家上市公司为自己的隐名股东提供了担保,债权人难以通过查阅公司章程、签名或印章等事项来知悉,此时如果强加给他们此种义务,是不公平的。
3.法定代表人证明或其他代表人授权委托书
    依据《公司登记管理条例》第20条和第21条,法定代表人的信息是需要向工商行政管理部门登记备案的,因此相对可查,但现实中也会存在公司法定代表人变更,但未及时在工商行政管理部门变更登记。如银大科技担保案中,银大科技主张担保承诺函签订时,签名人“何寿山”已经不是该公司的法定代表人,但由于没有相应的鉴定和举证,这项主张并未得到法院支持。但这的确暴露出这样一个问题:公司实际法定代表人可能和工商登记的不一致。设想一下,如果银大科技能够举证的话,那么债权人很有可能要承担未尽审查义务的责任。所以,在实践中,我认为为了完善债权人的审查义务,债权人还应审查法定代表人的证明,以确定该法定代表人与工商登记一致。
    对于公司其他人员签订担保合同时,债权人则必须审查该代表人的授权委托书。授权委托书上应有授权单位的盖章和法定代表人的签名,需严格注明授权事项及授权起始日期、截止日期。
五、结语
    在通过解释法条、学理探讨等方式仍难以确定《公司法》第16条规范属性时,最高院将其认定为管理性强制规范有重要意义——否定了以违反法律、行政法规强制规定来判断担保合同无效的“一刀切”做法。光彩事业集团担保案、银大科技担保案和振邦股份担保案一脉相承,这三个公报案例显示了一个统一的审判模式,即适用《合同法》第50条表见代表的规定来判断合同效力,这样更利于维护交易稳定和安全,保护债权人的利益。
    当前的审判模式还有亟需探讨并补充的问题——债权人的善意如何确定,这既影响着合同效力,也关乎着责任分配。各地法院审判习惯的不同和法官的自由裁量让这个问题纷繁复杂,并且债权人在交易时应审查什么又应审查到何种程度,本身就是要适用实践不断调整的。所以我们不能确定一个统一并严格的审查标准,而应是一个多层次的审查义务体系,在这个体系中,既应考虑现有的一些法律法规对部分主体的特殊规定,也应根据担保人或债权人的不同类型确定不同的裁量标准,如担保人为上市公司时,债权人应负更严格的审查义务;债权人为银行业金融机构时,其专业性也导致其应进行更严格的审查。所以我们可以看到,这不仅仅是一个实体法上的问题,也涉及到诸多程序法上的规定。

 

沧州仲裁委员会版权所有 冀ICP备08007330号
沧州仲裁委员会主办 地址:沧州市浮阳大道14号(沧州仲裁委员会)
电话:0317-5201695 传真:0317-5201695 值班电话:0317-5201677 举报电话:0317-5201695